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【独家】世界银行《2017版PPP合同条款指南》学习笔记之九 “管辖

发布时间:2019-06-27 15:30 来源:未知 编辑:admin

  原标题:【独家】世界银行《2017版PPP合同条款指南》学习笔记之九 “管辖法律及争议解决”

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  PPP合同指南第8章为“管辖法律及争议解决”(“Governing Law And Dispute Resolution”),主要探讨的是PPP合同中管辖法律及争议解决考虑因素及条款的重要性,内容包括:(1)解释管辖法律及争议解决条款的概念;(2)介绍缔约政府部门的一些关键考虑因素,包括不同争议解决方式的选择、争议解决条款的关键要素,尤其是选择仲裁作为争议解决机制时需要考虑的重要考虑因素;(3)对替代争议解决方式及独立专家参与技术争议机制的介绍。

  管辖法律条款将决定管辖PPP合同争议的法律体系。PPP合同指南认为:“管辖法律条款目的是为了在缔约方之间获得关于其各自权利义务性质及范围方面的确定性(在可能的程度上)。如果合同双方未对管辖法律的选择作出明确约定,将由法院裁定,因而可能存在不可预测性”,并同时指出所有的PPP合同均应设有关于选择管辖法律的条款,且应明确、“直截了当”,所约定的管辖法律应该是一国的法律体系,而不是罗列一堆原则或通则。此外,PPP合同指南还提到,为增加确定性,PPP合同通常还会约定关于“非合同义务”(即包括过失或先合同虚假陈述等在内的侵权行为)的管辖法律选择,非合同义务的管辖法律通常与合同义务一致的管辖法律选择。

  缔约政府部门无疑通常会选择本国的国内发作文PPP合同的管辖法律,但双方在具体作出选择是应考虑一些典型因素,包括:

  4.保护合同免受相对方国家法律变化的影响(在PPP合同中,这个问题通常是通过法律变更条款或MAGA条款来解决);

  财政部PPP项目合同指南在规定了“适用法律及争议解决”章节,在管辖法律的选择上认为“应坚持属地原则,即在我国境内实施的PPP项目的合同通常应适用我国法律并按照我国法律进行解释”。

  同样地,PPP合同指南认为所有的PPP合同都应设有争议解决条款。争议解决条款的内容通常为双方事先约定的争议解决机制,即在已选定的管辖法律体系下,争议解决的裁判场所,以及在选择仲裁的情形下争议解决的程序。

  PPP合同指南认为最终裁决的可执行性是股权投资及贷款方的重要考虑因素,可行的争议解决条款对这一可执行性影响重大,因此该条款将是相关方评估PPP项目可行性的关键因素。

  4.对于未正式解决的或以专家审理方式解决的所有争议,通过下述之一途径进行终局解决:(1)诉诸享有管辖权的法院;或(2)国际仲裁;

  考虑到熟悉程度、所适用法律的相容性、管辖等原因,无疑缔约政府部门会偏向选择当地法院。

  PPP合同指南认为“如果私营合作伙伴认为某些海外法院能够透明、高效且审批团队由具备PPP合同争议经验的高水平商业律师组成,则海外法院可能是私营合作伙伴的首选争议解决机制”。对于缔约政府部门而言,考虑到PPP项目的可融资性,他们也可能会同意选择海外法院。

  PPP合同指南认为仲裁是最常见的选择,以替代法院诉讼解决的方式。仲裁解决可兼顾私密性及可执行性(PPP合同指南认为仲裁具有比诉讼更广泛的可执行性),但仲裁耗时并不比诉讼短,且费用昂贵。选择海外仲裁机制需同时考虑司法管辖的的限制或禁止性规定。

  我国法律规定诉讼与仲裁只能择其一,国外投资人参与的PPP项目中涉及国际仲裁的,可以选择国外仲裁机构仲裁,或者依据一些国际公约来处理国际仲裁裁决的承认和执行程序。

  PPP合同中通常会加入一条,即当产生争议时,当事方应先通过非正式方式(友好协商)解决争议,当难以解决时方适用上述争议解决的约定。

  1.步骤一:选择仲裁,并选择既有的独立仲裁机构的规则(不建议选择临时仲裁)。

  仲裁地将决定仲裁程序置于哪一方司法管辖下,将决定对仲裁享有监督权的法院、适用法律(尤其是其中关于仲裁的强制性规定)、仲裁裁决的可执行性,因此仲裁地的重要性不言而喻。

  合并审理的前提是所有相关合同当事人同意将争议提交同一仲裁庭依照同一规则处理,鉴于此,通常事先约定关联争议的合并审理及关联仲裁当事人的并案处理。

  实践中非正式争议解决方式形式多样,包括高管非正式会议、调解、组成高级代表小组、委托外部争议委员会等(可详见本文附件草案内容)。该种方式可鼓励合同当事方在争议产生的早期通过非正式方式解决争议,防止关系的进一步恶化,避免后续将产生的高额成本。

  PPP合同指南规定:争议解决条款应规定寻求替代争议解决是否属于强制及提起任何仲裁或法院诉讼的先决条件,以及替代争议解决结果是否具有约束力;如果属于强制的,则还可规定替代争议解决开始前或过程中可向仲裁庭或法院寻求救济。

  调解指的是邀请外部调解员作为中立的协调人参与争议解决的方式。调解已较为常见,但没有效果的调解会拖延争议解决的时间并增加解决的成本。

  争议委员会通常是合同开始时委任一个外部专家小组,凡在合同有效期内发生的争议均可提交该委员会。

  财政部PPP项目合同同样提到诸如上述的友好协商解决机制,同时提到通常协商应当是保密并且“无损实体权利”的,当事人在协商过程中所说的话或所提供的书面文件不得用于之后的法律程序。

  本条所指争议解决机制是针对专业性问题的解决,关键在于“技术争议”的范围的定义,比如估值问题或会计问题。但本项机制的效力取决于双方的认可及履行情况,如未能履行仍需诉讼或仲裁解决机制。

  财政部PPP项目合同指南同样提及了针对专业、技术性问题的可采取专家裁决方式。

  PPP合同指南的“放弃豁免权”是指PPP合同中约定放弃缔约政府部门在当地及外国法院享有的任何特权及主权豁免(例如豁免被私营合作伙伴起诉)及放弃的范围。放弃的范围通常包括与争议解决有关的任何起诉/仲裁、承认任何判决/裁决、针对项目资产的执行、资产冻结等特定救济方式等,通常缔约政府部门会在评估项目的可融资性的基础上决定是否拒绝放弃。

  (1)本PPP合同及因本PPP合同产生的或与本PPP合同有关的任何非合同义务均受[国家]法律管辖并依其解释。

  注:应仔细考虑任何PPP合同选择的管辖法律,因为管辖法律决定了用于确定PPP合同项下权利义务的法律体系。应选择成熟且可预测的法律体系。应避免拆分管辖法律条款,因为这可能引起混乱。如果选择缔约政府部门的本国法,投资者可能会担心,因为他们害怕当地法律可能会发生对其利益产生不利影响的变化。

  (2) 因本PPP合同产生的或与本PPP合同有关的一切争议,包括因本PPP合同产生的或与本PPP合同有关的一切非合同义务争议(“争议”),应依照本第[ ]条解决。

  (3)任何一方均可书面通知对方争议的发生,通知应按第[ ]条规定方式发送至本PPP合同规定的通知送达地址(“通知”)。通知应简要说明争议的性质。

  (4) 双方应尝试通过善意谈判解决通知提及的任何争议。双方应分别指派其[首席执行官/获授权解决该争议的人士]作为谈判代表。谈判应在通知送达后十五(15)日内进行。谈判应保密进行,且不影响双方在任何未来法律程序中的权利。

  (5) [第(4)条]规定不影响任何一方就争议寻求紧急禁令或确权救济或其他紧急救济的权利。

  (6)因条款[引述争议被视为技术争议的每一条款]产生的或与之有关的任何争议(“技术争议”),如果无法依照条款[引述]友好解决,则应依照条款[ ]解决。在任何其他情况下,争议应依照条款[引述管辖权或国际仲裁条款,视情况而定]解决。

  注:另一种方案是从事先约定的专家人选名单上选择。然而,在交易阶段选择人选可能是一项既耗时又令人分心的工作,尤其是在双方均努力尝试达成交易的阶段。此外,风险还包括当争议发生时,所确定的专家可能无法到位或可能存在利益冲突,尤其是在长期PPP合同的情况下。

  (7) 经任何一方请求,技术争议应提交独立专家决定。双方应就专家的委任事宜协商一致,并与专家就其委任条款达成协议。如果双方无法在专家人选上达成一致意见,或如果提议的人选不能或不愿担任,则在一方向对方送达建议专家人选详细信息或建议专家人选拒绝担任之日起[七]日内,任何一方均有权请求由[国际商会]依该方申请指定专家。因申请[国际商会]指定专家而产生的一切有关费

  见。如果没有委任机构,整个条款可能形同虚设。国际商会提供三项服务,包括(1)应一方或多方当事人、法庭或仲裁庭请求,提出一位或多位专家或中立人士名单,(2)如果当事人有所请求,作出具有约束力的委任,或(3)如有必要,对整个专家程序进行监督。此外还有不少专业机构愿意协助选择其领域内的适当专家,故可在此指定一个相关专业机构。

  (8)所委任的专家可以是个人、合伙企业、协会或法人,且应被公认为[说明领域]的专家并拥有该领域[X]年的经验。

  (a)[于接受委任时,专家应确认其在决定技术争议时的中立性、独立性及不存在利益冲突] / [于委任时(或于其决定接受委任前的任何时候)身为[ ]董事、高级管理人员、员工或[ ]的人士,不得被委任为专家];

  (c)专家决定(在不存在明显错误的情况下)应为终局决定,对双方具有约束力,且不得上诉;

  (d)专家应依照本PPP合同[并与当事人协商]确定其作出决定应遵守的程序[且应在接受委任后[30]日内或接受委任后尽快作出书面决定并说明理由];

  (e)根据专家决定应由一方当事人向另一方支付的任何金额,应在当事人收到专家决定之日起[七]日内或专家决定指明的期限内支付;

  (f)根据专家决定应采取的任何行动,应在当事人收到专家决定之日起[14]日内或专家决定指明的期限内实施;

  (g)专家可在其认为合适的情况下,裁决对应由一方当事人向另一方当事人支付的任何金额(不含费用)自第[ ]条所述[通知]之日起按[ ]的利率计算利息;

  (h) 决定费用,包括专家费用及支出(但不包括当事人各自的费用,这些费用应由招致有关费用的一方当事人承担),应由双方平均分担;

  (i) 双方应对专家决定及与之有关的一切事宜严格保密,不得披露给任何其他人士,但以下情况除外:

  (ii) 当事人负有作出披露的法定或监管义务的,但披露仅以该法定义务为限;或

  (iii) 如果有关信息已存在于公共领域(非因当事人违反本协议所致);或

  (10)双方同意采取一切合理措施使其员工及代理人了解[第(9)(i)条]条款,并指示他们遵守该等条款。

  (i) 通知送达之日起十五(15)日内未能就争议是否属于技术争议达成一致意见;

  (12)[ ]法院对第[(11) ]条规定的一切争议及一切事项具有专属管辖权。双方不可撤销地接受[上述]法院的管辖,并同意不以非方便法院地原则为由对其提出管辖权异议。

  注:从广义上讲,这意味着只有选定的法院才有权对争议行使管辖权, 尽管这方面通常有某些标准例外情况。如果想在有管辖权法院方面获得确定性,最好是按这种方式明确所选定的法院。存在其他方案,应寻求具体意见。

  如果与美国有关系,则加入“放弃陪审团”规定。此外,如果法律程序需要“送达”才能正式提起,则可增加法律文书送达代理人条款。

  (12) 第[(11) ] 条规定的一切事项以及不属于技术争议的一切争议,如果双方无法依照第[(4) ]条友好解决,则应依照《国际商会仲裁规则》(“《ICC仲裁规则》 ”)提交仲裁进行终局解决。《国际商会仲裁规则》被视为通过引述而并入本PPP合同。

  (13)仲裁员人数应为三(3)名,依照《国际商会仲裁规则》指定(“仲裁庭”)。

  (14)仲裁员应通晓[英语及其他相关语言]。仲裁程序语言为[英语],仲裁程序中

  (15) 仲裁地应为[填入选择]。 [本仲裁协议受[国家]法律管辖并依其解释。 ]

  (16) 双方承诺对任何仲裁的所有裁决、仲裁程序中为仲裁目的而制作的所有资料以及对方在仲裁程序中编制且不属于公共领域的所有其他文件予以保密,但以下除外:(i)经仲裁庭许可,或(ii)一方出于履行法定义务或监管义务,或出于保护或寻求法定权利,或出于向国家法院或其他司法机关提起善意法律程序以执行或质疑一项裁决等需要而进行披露。

  注:为说明目的,方案2的起草乃以选择国际商会规则为基础。如果采用其他机构规则,必须相应审查/修改。

  如上所述,仲裁地是关键,须予仔细考虑。请参见第8.2.3节。应注意,仲裁庭审的实际开庭地点可与仲裁地不同。如果庭审地点(开庭地点)对双方很重要,则应在谈判早期阶段达成协议。

  双方可能希望加入仲裁协议适用的法律规定。为使事情简化,通常最好是指定与仲裁地相同的法律。

  (17)仲裁庭应作出附有理由的书面裁决,并尽可能在仲裁庭审结束之日起[六十(60)个日历]日内作出。仲裁庭的裁决是终局裁决,自作出之日起对双方具有约束力。

  (18)可向任何有管辖权的法院申请对仲裁裁决进行效力认定,并申请执行仲裁裁决。

  (20)为方便对相关争议的综合解决,如果本PPP合同项下及[填入相关协议(] “相关协议”)项下提起了多于一件仲裁,私营合作伙伴及缔约政府部门同意按以下规定对仲裁进行合并:

  (a)就仲裁规则而言,本PPP合同规定的仲裁协议与各相关协议包含的仲裁协议应共同被视为对本PPP合同各方当事人及各相关协议各方当事人均具有约束力的仲裁协议。

  (b) 本PPP合同或任何相关协议的任何一方当事人均可依照《国际商会仲裁规则》被并入本PPP合同或任何相关协议项下提起的任何仲裁中。

  (c)本合同项下争议可依照《国际商会仲裁规则》与任何该等相关协议项下产生的争议(定义参见相关协议)合并在同一仲裁中解决。

  (d)根据《国际商会仲裁规则》第10(a)条,双方同意将依照本PPP合同及/或任何相关协议所含仲裁协议提起的任何两件或以上仲裁依照《国际商会仲裁规则》规定合并为同一仲裁。

  (e)在争议按本第[ ]条规定方式得到解决的基础上,双方放弃在争议按该方式得到解决后对任何仲裁庭作出的任何仲裁裁决的有效性及/或可执行性提出任何异议。

  (21)在本第[ ]条规定的仲裁程序或任何其他争议解决机制进行过程中,双方应继续履行本PPP合同。

  (a)对于[仲裁地所在司法管辖区]法院为支持任何争议仲裁及承认任何仲裁裁决而作出的任何判决或裁定,接受与该等判决或裁定承认有关的任何司法管辖区法院的管辖,并放弃及同意不针对与任何该等判决或法庭裁定或仲裁裁决承认有关的任何法院主张任何主权或其他管辖权豁免,并同意确保其代表亦不提出该等主张。

  (b)[对于为支持仲裁而作出的任何裁定或判决,或与任何争议及任何其他司法管辖区法院在最终仲裁裁决之前或之后授予任何救济有关的任何裁决,同意该等裁定或判决或裁决的执行,包括但不限于:(i)临时或最终禁令救济,或任何财产的特定履行或恢复令;(ii)资产扣押;及(iii)针对任何财产、收入或其他任何类型资产的执行(而不管其用途或拟具有的用途),并放弃及同意不针对与该等执行或救济有关的任何其他司法管辖区法院主张任何主权或其他豁免(包括该等豁免可归因于此的范围),并同意确保其代表亦不提出该等主张]。

  注:缔约政府部门可选择放弃诉讼豁免权,因为根据适用法律,该豁免权已被视为放弃,例如因为它是一项商业交易。应寻求专业法律意见。

  除第8.3节草案范本8第(4)条规定的非正式谈判条款外,双方可协商决定加入以下部分或全部非正式争议解决条款。在考虑这些进一步选择方案时,应参考第8.2.4节。为说明目的,草案乃以选择国际商会规则为基础。如果采用其他机构规则,本草案须予相应审查/修改。

  (1)如果双方无法在通知之日起[15]个营业日内(或双方在该[15]个营业日届满前书面同意的延长期限内)通过谈判解决通知所述争议, [任何]一方均可书面通知[对方/其他各方]将争议提交调解, [通知应按本协议条款[引述] (通知)规定的方式发送至该条款规定的通知送达地址](“调解通知”)。如果一方依照本条款[调解]将争议提交调解,争议[双/各]方均有义务遵守以下程序。

  (2)调解由一名调解员进行,调解员由双方经书面协议指定。如果双方无法在[调解通知]之日起[五(5) ]个营业日内就调解员人选协商一致,或如果双方约定的调解员不能或不愿担任,应由[国际商会]根据[任何一]

  (3) 调解应依照[《国际商会调解则》 ]在[地点]以英语进行。双方应各自指派一名负责解决争议的授权代表参加调解。

  (4)方案1可能有助鼓励在争议早期阶段通过非正式方式解决争议。除非为了履行/执行具有法律约束力的书面和解协议或依照法律规定,调解的进行不影响双方在任何未来法律程序中的权利。

  (5)调解费用,包括调解员费用及支出(但不包括双方各自的费用这些费用应由招致有关费用的一方承担),应由双方平均分担,除非另有书面约定。

  (1)缔约政府部门与私营合作伙伴应在本协议生效日后尽快派员组成高级代表小组。该高级小组负责召开会议并尝试通过非正式方式解决任何以通知形式提交高级小组的争议(“高级小组通知”)。

  (2)高级小组由[四名成员]组成,缔约政府部门与私营合作伙伴各自指派[两名]。任何一方均有权终止对其所指派代表的委任,并指派替任代表。

  (3) 高级小组的代表应获得正式授权代表其指派方就提交处理的争议作出对指派方具有合同约束力的决定。

  (4) [在任何会议上,高级小组可经一致决议选择委任一名调解员来协助他们解决争议,调解员任期由高级小组届时协商确定]。

  (5) 高级小组必须在高级小组通知送达之日起[十五(15)个营业]日内召开会议并尝试通过谈判善意解决任何提交小组处理的争议。高级小组未能在该期限内召开会议,双方又未同意延期的,则任何一方均可将争议提交仲裁,或在技术争议的情况下,依照条款[专家决定]提交专家处理。

  (8)任何高级小组会议的法定人数应为[缔约政府部门与私营合作伙伴至少各有一名代表]。如果会议指定开始时间后30分钟内达不到法定人数,该次会议应押后至双方代表同意的时间、日期及地点举行。如果双方未能就押后会议达成协议或押后会议仍达不到法定人数,任何一方均可依照条款[仲裁]将争议提交仲裁,或在技术争议的情况下,依照条款[专家决定]提交专家处理。

  (9)高级小组应尝试在其首次依照上文第(5)条规定召集会议之日起[十(10)个营业]日内解决争议。如果高级小组未能在该期限内解决争议,任何一方均可依照条款[专家决定]或条款[仲裁]规定立即将争议提交仲裁或专家决定。

  (10)在高级小组的任何会议上,对与争议有关的任何决定进行表决时须经全体代表一致决议,代表实行一人一票。正式通过的高级小组决议为终局决议,对缔约政府部门及私营合作伙伴均具有合同约束力,前提是决议应采用书面形式并由高级小组全体成员签署。

  (11) 如果争议未能在上文第(1)条规定的高级小组通知送达之日起[三十(30)个日历]日内通过双方友好协商或高级小组决议得到解决(以签署书面决议条款为准),任何一方均可依照条款[仲裁]将争议提交仲裁,或在技术争议的情况下,依照条款[专家决定]提交专家处理。

  (1)如果未能依照上文条款[引述友好解决条款]在收到该条款规定通知之日起[三十(30)个日历]日内友好解决技术争议以外的争议,任何一方应将任何该等争议提交争议审查委员会(“争议审查委员会”)依照本第[ ]条规定解决。

  (2)双方特此同意依照《国际商会争议委员会规则》(“《ICC争议委员会规则》 ”)成立争议审查委员会,《国际商会争议委员会规则》在此通过引述而并入本协议。

  (3)争议审查委员会由三(3)名成员组成,每名成员均应通晓[英语],具备与本PPP项目类似的项目合同义务相关事项的专业经验,并依照《国际商会争议委员会规则》指定。

  (4) 因本PPP合同产生的或与本PPP合同有关的一切争议,均应首先依照《国际商会争议委员会规则》提交争议审查委员会处理。对于任何特定争议,争议审查委员会应依照《国际商会争议委员会规则》作出建议。

  (5)如果任何一方拒不依照《国际商会争议委员会规则》规定遵从建议,另一方可就该拒不遵从本身径行依照条款[引述仲裁条款]提交仲裁,而无需先行提交争议解决委员会。拒不依照《国际商会争议委员会规则》规定遵从建议的一方,不得以建议本身的对错问题作为其拒不及时遵从建议的抗辩。

  (6)如果任何一方依照《国际商会争议委员会规则》规定向另一方及争议审查委员会发出书面通知表示其不满意建议,或如果争议审查委员会未能在《国际商会争议委员会规则》规定期限内作出建议,或如果争议审查委员会依照《国际商会争议委员会规则》规定解散,则争议应依照条款[引述仲裁条款]提交仲裁进行终局解决。

  当事人应考虑私营合作伙伴是否可能在其合同权利以外,还享有国际投资协定(“IIA”)赋予的某方面救济权,国际投资协定可以是双边投资协定(“BIT”)(全球已签署超过3000份双边投资协定)、多边投资协定(例如《能源宪章条约》)或自由贸易协定(“FTA”)的投资章节。这些国际投资协定为投资者提供了一系列实质保护,以使投资者免于受到无理或歧视对待、征用而无充分及时赔偿、未能提供公平公正对待及全面安全保障等国家措施影响。大部分国际投资协定还赋予投资者将其与投资东道国的投资争议提交具有约束力仲裁的权利。

  如果私营合作伙伴母国及缔约政府部门所在国家均为国际投资协定缔约方,私营合作伙伴能够在特定情况下依照国际投资协定确立的仲裁机制,针对违反相关国际投资协定规定的实质保护且与PPP合同有关的违约行为提起索赔。这方面采用的机制往往是《UNCITRAL规则》仲裁、 ICSID仲裁或《ICSID附加便利规则》仲裁(《附加便利规则》是一套附加仲裁规则,适用于解决不符合《ICSID公约》规定管辖权要求的争议)。

  [10]世界银行《2017版PPP合同条款指南》 学习笔记之九“管辖法律及争议解决”

  对于政府付费的基本公共服务项目,需要将有限的公共财政资金用到刀刃上,必须实行最严格的项目立项论证过程,不能用负面清单。如果不把这个环节扎扎实实地扎牢搞规范,控制地方政府债务和规范发展PPP就很难实现。政府完全付费或兜底补贴、政府有限补贴、政府监管的使用者付费项目,其管控程度可以存在一定程度的差异,依次可以适当放松。

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